试论业主委员会诉讼法律地位的确立

试论业主委员会诉讼法律地位的确立

韩旭业主委员会作为近些年在我国出现的新生事物，正处于蓬勃发展的过程中。然而理论上缺乏深入系统的研究，立法上对其法律地位和相关法律问题没有明确的界定，导致在司法实践中的各行其是，规则的缺失造成了司法的混乱，这在近年来的物业管理纠纷中越发凸现出来。因此有必要从理论上对业主委员会的法律性质及其诉讼法律地位问题作一探讨，以期对司法实践有所禅益。

一业主委员会既不是诉讼代理人也不是诉讼代表人

近年来，随着全国各地物业管理纠纷案件的增多，业主委员会作为当事人参与诉讼的情况也随之增多。然而，由于我国《物业管理条例》对业主委员会是否具有独立的诉讼能力，能否直接以自己名义起诉应诉等问题采取回避的态度，加之各地认识的不一致，给司法实践带来了很大的困惑，法院只有根据自己的认识来行使自由裁量权，有的法院在受理业主委员会为了全体业主共同利益作为原告起诉的案件时，往往以业主委员会无诉讼主体资格为由驳回起诉，致使业主的共同利益得不到及时有效的保护。有的法院则认为业主委员会具备诉讼主体资格，支持其诉讼请求。目前，北京、上海、重庆等地高级法院均出台了指导性文件或意见，原则上有条件地承认业主委员会可以自己名义作为原告起诉，某些情况下还可以作为被告应诉，比较好地规范了司法实践中亟待解决的现实问题。然而这些内部指导性意见仅对本辖区审理此类案件有指导意义，不具有普遍的法律效力，最高法院目前还没有发布相关的司法解释，所以这个问题至今尚未解决。根据《物业管理条例》第十五条的规定:“业主委员会是业主大会的执行机构”，“代表业主和业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同”。业主委员会仅是业主大会的内部机构和业主代表机构，而最高决策机构(意思机构)是业主大会。按照民法学的代表理论，代表机构只能以被代表人的名义对外实施法律行为，而不能以自己名义，而现实是业主委员会以自己名义对外签订合同、起诉应诉。为了避免法律上出现的这种尴尬，有的学者另辟蹊径，借鉴民法上的“隐名代理”理论试图解决这一法律困境。提出“业主委员会与全体业主的关系是民事代理法律关系，其中业主委员会系代理人，全体业主系被代理人，在隐名代理情况下，业主委员会可以自己名义代全体业主为各项交易或参与诉讼，应具有当事人能力。”笔者认为这种解释是比较牵强的，很多问题是解释不通的，按照代理制度，代理行为的后果由被代理人承担，代理人不承担行为后果，而业主委员会无论是订立合同还是起诉应诉并非一切责任全归属于全体业主，它作为当事人自己应承担相应责任;另外，代理人应当是当事人之外的第二人，而业主委员会委员本身就是全体业主的组成部分，代表的也是自己的利益。故业主委员会并非全体业主的诉讼代理人，它也不可能代表每个业主的意见。有的学者认为:“当出现纠纷时，业主委员会可以根据业主大会的决定，作为诉讼代表人，以全体业主的名义提起诉讼。”这种观点表面看似很有道理，实则不然。首先业主委员会是法定的长期存在的组织机构，是业主经合法选举产生作为全体业主的代表，有一定的任期，既然如此又何须像代表人诉讼那样必须在起诉时推选代表人?某些地方的司法文件要求业主委员会在起诉前要召开业主大会，其决议的内容是决定起诉与否，而非推选诉讼代表人。其次，业主委员会整个组织作为诉讼代表人也不符合代表人诉讼特征，业主委员会委员人数众多，是否大家一起出庭参与诉讼，还是某几个委员，抑或业主委员会主任等?如何确定具体的诉讼代表人?如果是业主委员会主任作为诉讼代表人。那么业主委员会又扮演一个什么角色呢?通过上述分析可知，把目前的业主委员会实施的诉讼上的法律行为界定为诉讼代理行为或诉讼代表行为都是不合适的。

二业主委员会是一个非法人的团体

关于业主委员会的法律性质，理论上有不同的认识，主要有以下三种观点:第一种观点认为业主委员会是一个社团法人，完全独立于各个业主，享有拟制的人格，能够独立行使民事权利，承担民事责任，可根据自己独立意志行事，行为和决策的后果应由自己承担，其效果不能直接归于各个业主。第二种观点认为，业主委员会是享有独立的诉讼主体资格的非法人组织，业主委员会是经过业主大会选举产生的，经房地产行政管理部门登记备案，具有合法的地位，有一定的组织机构和运营财产，应该属于我国民事诉讼法所说的“其他组织”。虽不具有法人资格，但作为一个合法的组织，并非各个业主的简单聚合，有一定的组织性和稳定性，并且长期存在，就应当可以行使民事权利，承担民事责任，有独立的诉讼主体资格，能够以自己的名义而非经业主的再次授权而提起民事诉讼，由于其没有独立的拟制人格，其行为后果责任应由全体业主共同承担。第二种观点认为，业主委员会既非法人也无独立诉讼主体资格，仅是一般组织，业主委员会并没有自己独立的财产，不享有民诉法中amp;quot;其他组织amp;quot;的独立诉讼主体资格，更不能成为法人，在涉及诉讼纠纷事务时，应由全体业主授权于业主委员会，由其作为全体业主的代表人参加民事诉讼活动。目前，理论界和实务界关于业主委员会法人化的呼声比较高，然而作为法人必有一定的独立财产，这是承担民事责任的基础，我国的业主委员会既不是营利性组织，不进行经营活动，也无独立的财产，其名下的财产是全体业主授权其管理代为保管的公共基金，它本身并无处分权和所有权，不能以此承担民事责任，故将业主委员会定位为法人团体是不符合我国法律关于法人条件的规定，因此第一种观点是不能成立的。第二种观点以业主委员会无独立财产为由，绝对否认其诉讼主体资格也是不合时宜的。随着社会发展和司法实践的需要，法学理论也需要不断创新。笔者认为衡量一个主体是否具有诉讼资格，并非完全依其有无财产为标准，如果诉讼的结果不是以财产为责任基础，自不必有此要求。业主委员会在诉讼中行使的大多是请求权，需要业主委员会承担财产责任的情形在现实中并不多见，法院所做的裁判一般也是支持或者驳回这种请求权，因此没有理由仅仅因为业主委员

三立法应当确立业主委员会诉讼主体地位

(一)确立业主委员会诉讼主体地位具有现实的合理性

从业主委员会和业主大会之间的关系分析，我国的业主委员会在现实中的地位作用也比业主大会更显著。世界上一些发达国家和地区如法国、新加坡和我国香港地区都承认由全体业主组成的团体具有法人资格，我国一些学者紧跟世界潮流，提出“应将全体业主视为依据业主公约连接起来的一个团体，并赋予这个团体以民事主体资格。”还有学者提出:“为了加强业主组织在物业管理中的地位和作用，应该由法律明确规定业主大会可以在依法成立井登记后取得法人资格，而业主委员会作为业主大会的执行机构，具体负责实施业主大会的决议，代表业主大会对物业进行管理。”上述观点虽然比较理想，也可以理顺相关的法律关系，但在我国目前缺乏现实的基础。首先，在国人的观念中并没有把业主大会视为一个团体或组织机构，而仅仅把它看作一是个议事形式，除了每年召开有限的会议外并无具体的职能，在人们的头脑中似乎是一个很虚幻的东西。相反，业主委员会是一个固定的组织机构，社会和业主给予了业主委员会更多的期望，希望其承担更大的责任，业主或物业管理公司一旦遇到问题首先想到的是业主委员会。其次，我国《物业管理条例》赋予业主委员会许多具体实在的职能，如可以自己名义签订合同，并且要求业主委员会成立后须到房管部门备案，而对业主大会无此要求，这也大大强化了业主委员会在人们心目中的地位。因此，业主委员会渐渐以一个独立的非法人组织的身份活跃于日常生活中。再次，从诉讼实践看，法院大多也承认其诉讼主体资格和当事人能力。如广州市翠湖山庄业主委员会诉广州市恒和物业管理有限公司移交物业管理权纠纷一案，广州市中级法院在判决中认为:“业主委员会是一个固定的、有具体法定职责的组织，经业主大会授权，能够提起民事诉讼，具有民事诉讼主体资格”。为什么会出现业主大会和业主委员会这种“主仆”错位?地方立法和司法实践为什么愿意选择并且接受这种错位呢?这里套用康德的一句名言“存在的就是合理的”，那么它的“合理性”又何在呢?有学者解释，我国实行住宅商品化的时间不长，楼宇、住宅小区的社区民主文化氛围不浓，业主的自治意识还不强，由于缺乏历史的积淀，作为业主管理团体的业主大会十分不受重视。相比之下，业主大会作为一种会议制度的功能更加明显，业主大会作为全体业主最主要的自治组织这一作用并未得到充分发挥，在我国目前的情势下，业主委员会担当起了业主大会的诸多职能。正是基于我国业主大会地位不彰的这种特殊情势，才有了理论与实践中关于业主委员会地位的争论。第四，赋予业主委员会直接以自己名义对外进行法律活动，符合“便宜主义”原则。假设按照某些学者的观点，使业主大会法人化，业主大会作为一个团体，也不能亲自实施法律行为，必须依赖于其下属的执行机构业主委员会或业主委员会主任所为，这与目前的实际状况并无二致只是对外行为时的名义和责任归属不完全相同。目前的诉讼结果由业主委员会和全体业主共同承担而在业主大会法人化的背景下则由作为法人的业主团体承担。然而作为法人的业主团体并非营利性经济组织，不可能有独立的财产来源，其财产来源于各业主交纳的相关费用，最终的实际责任仍是由全体业主承受。如此一来，这和目前由业主委员会充任当事人的结果有何异同呢?因此，目前在我国将业主团体法人化缺乏足够的动力。既然业主委员会可以直接代表全体业主的利益进行法律活动，那么有何必要在业主和业主委员会之间增设一个组织机构?且机构的增设往往意味着成本的支出和加大这些最终都要转嫁到全体业主身上。所以基于方便管理，节约成本，简化程序的考虑，赋予业主委员会当事人资格也是合理的。

(二)诉讼理论的发展要求确立业主委员会当事人地位

从程序法的角度来审视当事人的范围，传统理论认为当事人必须是与案件所涉及的民事法律关系奋直接利害关系人，在狭隘的意义上界定当事人必然会缩小对实体权利救济的可能性。正是基于传统利害关系当事人理论的局限性，为适应扩大实体权利救济的需要，我国学者提出了“权利保护说”。该说认为，民事诉讼当事人是因为民事权利义务关系发生纠纷，为了保护正当的民事权益，以自己的名义参加诉讼，并引起民事诉讼法律程序产生、变更、消灭的人。与传统的利害关系当事人概念相比，“权利保护说”最根本的区别在于它的当事人概念不仅包括那些为了保护自己的民事权利不受侵害而进行诉讼的人，还包括那些为了保护他人的民事权益不受非法侵害而进行诉讼的人。后者主要指对于争议的民事权利享有管理权和支配权的人。根据我国物业管理法规的规定，业主委员会履行的职责有:召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况;及时了解业主、物业使用人的意见和建议监督和协助物业管理企业履行物业服务合同;

在研究业主委员会诉讼地位时，国外的团体诉讼理论与实践也值得我们借鉴。现代社会尊重个人权利，个人权利的实现往往通过其所在的社会组织或团体，所有团体的行为最终可归结为组成团体的个人的行为。所以注重团体的权利保障，并且赋予其诉权，是实现个人价值与私权的重要手段。团体诉讼即群体本身作为一个法定的团体进行诉讼，团体的成员可以直接援引有利的判决维护自己的权利。设立团体诉讼的目的，旨在维护团体的成员或其所保护人的合法权益，简化诉讼程序，一般适用于专门的领域。如对于公寓大楼管理人(管理委员会)提起的诉讼，可以为公寓住户(全体)或是公寓住户的个人提起诉讼，给予公寓大厦管理人员很大的权限。根据上诉分析，我国业主委员会是一个经业主选举产生的自治管理组织，是一个非法人团体，符合团体诉讼的特征，可以代表和维护全体业主的共同利益提起诉讼，以更好的实现业主的权利救济，尤其是在不可分的公共事项上，单靠分散的个体业主是难以与外界力量相抗衡的。

(三)其他国家和地区先进的立法法例值得我们学习借鉴。

《德国民事诉讼法》第五十条规定:“有权利能力者，有当事人能力。无权利能力的社团可以被诉，在诉讼中，该社团具有权利能力的社团的地位。”《日本新民事诉讼法》第二十九条规定:“非法人的社团或财团，有一定的代表人或管理人的，可以以其名义起诉或被诉。”日本现行区分所有权法第二十六条第四项规定:“管理人依规约或集会的决议，得为所有权人担当原告或被告。”台湾《民事诉讼法》第四十条第三项规定:“非法人之团体，设有代表人或管理人者，有当事人能力。”台湾《公寓大厦管理条例》第三十五条规定:“管理委员会有当事人能力，管理委员会为原告或被告时应将诉讼事件要旨速告区分所有权人。”意大利民法第1130条、第1131条规定，管理人有权代表管理团体对其他区分所有权人或第三人为诉讼。我国《民事诉讼法》第四十九条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”按照最高法院的司法解释，“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产但又不具备法人资格的组织。由著名民法学家梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第113条规定:“管理委员会和管理人具有当事人能力。”其立法建议的理由是“鉴于赋予管理委员会和管理人以当事人能力具有起诉时的便捷性与有力性，因而近现代各国家和地区的区分所有权立法大多明文规定管理委员会和管理人具有当事人能力，可独立充任原告或被告。”从草案建议稿的规定看，我国在制定物权法时，学者们已注意借鉴其他国家和地区先进的立法经验。遗憾的是我国在制定《物业管理条例》时并未吸收物权法草案建议稿的合理内容，对此问题采取了回避的态度。学者们的立法建议无疑倾向于把业主委员会作为一个非法人团体或者民诉法上的“其他组织”来看待，这是对我国传统民法理论的改革和创新，体现了法学理论工作者与时俱进的精神，也是对我国诉讼实践的有力回应。从而使法学理论和法律规则更好的适应社会发展的需要，在实践中不断发展完善。因此，建议在将来制定物业管理法时，应当明确肯定业主委员会的诉讼主体资格，赋予其诉讼当事人能力，可以独立充当原告或被告。既然物业管理法规赋予业主委员会一定的权利，那么就要为这种权利提供必要的救济手段，因为“没有救济就没有权利”。目前迫切的问题是由最高法院尽快制定和发布司法解释，对业主委员会的诉讼主体地位问题做出规定，以统一全国的司法，这对维护广大业主的利益无疑是非常重要的。

作者:南华工商学院法律系讲师法学硕士律师